Впервые понятие должной осмотрительности было введено в российскую правовую действительность Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды». В этом Постановлении Высший арбитражный суд отметил, что на наличие необоснованной выгоды может указывать тот факт, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности.
Законодательство
Законодательно понятие «должной осмотрительности и осторожности» не закреплено, ровно так же, как и обязанности ее выполнения. Однако, учитывая Постановление Пленума ВАС и, соответственно, его применение нижестоящими судами, а также мнения контролирующих органов, можно сделать вывод, что для уменьшения налоговых рисков Компании следует оценивать добросовестность своих контрагентов при заключении сделок.
Критерии добросовестности контрагентов
Учитывая позиции контролирующих органов и сложившейся судебной практики, возможно обобщить критерии оценки (в том числе доступные через открытие источники), по которым Компания может сделать вывод о недобросовестности своих контрагентов. В частности, такие критерии включают:
- нахождение контрагента по адресу массовой регистрации;
- наличие в бухгалтерской (финансовой) отчетности расходов (убытков), не сопоставимых по размеру с величиной доходов;
- отсутствие основных средств (оборудования, транспортных средств), материальных ресурсов, необходимых для исполнения договора;
- отсутствие у контрагента штатных сотрудников ;
- наличие информации о невозможности участия руководителя в деятельности контрагента;
- наличие существенной суммы задолженности по налогам и сборам перед бюджетом ;
- наличие судебных дел о невыполнении контрагентом своих обязательств по договорам либо предъявлении иска о признании его банкротом;
- наличие открытых исполнительных производств на взыскание задолженности за товары, работы, услуги, кредиты (займы) и налоги ;
- отсутствие информации о контрагенте в Интернете (например, отсутствие сайта, публикаций СМИ т.п.);
- наличие информации о том, что контрагент подлежит ликвидации;
- наличие информации о наложении ареста на расчетные счета контрагента.
Как доказать проявление Компанией должной осмотрительности?
Сама процедура оценки может быть разделена на 3 этапа.
1-й этап: проверка правовой чистоты контрагента. На этом этапе проводится проверка на присутствие в ЕГРЮЛ, отсутствие руководителя в реестре дисквалифицированных лиц, запрос заверенной копии устава, необходимых лицензий (разрешений), копий протоколов собраний участников (акционеров) на назначение генерального директора, необходимых доверенностей на лиц, подписывающих договор и первичные документы и т.п.
2-й этап: проверка имущественного состояния контрагента. Ознакомление с бухгалтерской (финансовой) отчетностью, проверка наличия имущества, материальных и трудовых ресурсов, необходимых для выполнения договора, отсутствие информации о наложении ареста на расчетные счета.
3-й этап: оценка репутации. Отсутствие информации о намерении ликвидации, предъявленных исков о банкротстве, взыскании задолженности, неисполнении обязательств, задолженности по налогам (сборам), исполнительных производств.
Собранные сведения следует сформировать в виде регистра (досье, папки, портфолио), в который необходимо вложить полученные от контрагента документы, скриншоты страниц с официальных сайтов ФНС, Арбитражного суда, Росстата, ФСПП, Реестра юридически значимых сведений и т.п. Следует также отметить, что указанный список не является исчерпывающим. Любая дополнительная информация, такая как: переписка по электронной почте, мессенджерам, выписки телефонных звонков — может также подтвердить реальность взаимоотношений с контрагентом перед ФНС.
